Omesso consenso informato: risarcibili due categorie di danno, ma sul paziente grava l’onere della prova che se fosse stato correttamente informato si sarebbe opposto al trattamento.
Si segnala una interessante decisione del Tribunale di Milano in materia di omesso consenso informato al paziente.
Le conseguenze dell’omesso consenso informato
La decisione in questione è stata emessa dalla prima sezione civile del Tribunale di Milano in data 27 gennaio 2015 ed è consultabile in versione integrale.
Secondo il Tribunale “il consenso informato costituisce, di norma, legittimazione e fondamento del trattamento sanitario”, nel senso che l’intervento del medico, in caso di omesso consenso informato e quindi di valido consenso, si pone al di fuori dei casi di trattamento sanitario per legge obbligatorio o in cui ricorra uno stato di necessità, per cui esso (l’intervento) diventa illecito anche quando sia stato effettuato nell’interesse del paziente.
In altre parole, il piano del consenso informato è deassiale rispetto a quello della responsabilità professionale in quanto non assume alcuna influenza, ai fini della sussistenza dell’illecito per violazione del consenso informato, se il trattamento sia stato eseguito correttamente o meno.
Costituisce principio espresso dalla Suprema Corte (cfr. Cass. 16543/2011) che “Il diritto al consenso informato del paziente, in quanto diritto irretrattabile della persona, va comunque e sempre rispettato dal sanitario, a meno che non ricorrano casi di urgenza, rinvenuti a seguito di un intervento concordato e programmato, per il quale sia stato richiesto ed ottenuto il consenso, e tali da porre in gravissimo pericolo la vita della persona – bene che riceve e si correda di una tutela primaria nella scala dei valori giuridici a fondamento dell’ordine giuridico e del vivere civile – o si tratti di trattamento sanitario obbligatorio. Tale consenso è talmente inderogabile che non assume alcuna rilevanza, al fine di escluderlo, il fatto che l’intervento “absque pactis” sia stato effettuato in modo tecnicamente corretto, per la semplice ragione che, a causa del totale deficit di informazione, il paziente non è posto in condizione di assentire al trattamento, consumandosi nei suoi confronti, comunque, una lesione di quella dignità che connota l’esistenza nei momenti cruciali della sofferenza fisica e/o psichica”.
Pertanto, ciò che rileva è che il paziente, a causa dell’omessa informazione, non sia stato posto in condizione di assentire o dissentire al trattamento sanitario con una volontà consapevole delle sue implicazioni, venendosi a determinare, nei suoi confronti, una lesione di quella dignità che connota l’esistenza nei momenti cruciali della sofferenza, fisica e psichica.
I danni derivanti dall’omesso consenso informato e quindi da violazione dell’obbligo di informazione.
In caso di omesso consenso informato al paziente possono essere risarciti due tipi di danno purché derivanti da una lesione di apprezzabile gravità (cfr. Corte di Cassazione Sez. Un.nn. 26972/08 e 26974/08):
- quelli conseguenti alla lesione del diritto all’integrità psico-fisica del paziente, tutelato dall’art. 32 Cost.
- quelli conseguenti alla lesione del diritto all’autodeterminazione del paziente (cfr. Cass. n.2847/2010).
Secondo quanto si legge in detta sentenza (2847/2010) della Suprema Corte “qualora il medico ometta di informare il paziente sulle caratteristiche e sui rischi di un intervento chirurgico e questo non riesca per circostanze indipendenti da colpa del chirurgo, quest’ultimo potrà essere condannato a risarcire il danno patito dal paziente, vale a dire il peggioramento delle sue condizioni di salute, soltanto ove il paziente alleghi e dimostri che, se fosse stato compiutamente informato circa i rischi dell’intervento, avrebbe verosimilmente rifiutato di sottoporvisi, residuando, altrimenti, la risarcibilità del danno-conseguenza, ricollegabile alla sola lesione del diritto all’autodeterminazione”.
Ne consegue che la risarcibilità dei danni sub 2), per il caso di omesso consenso informato, puo’ essere riconosciuta anche se non sussista lesione della salute (cfr. Cass., n. 2468/2009) o se la lesione della salute non sia causalmente collegabile alla lesione di quel diritto, ovverossia anche l’intervento o la terapia sono stati scelti ed eseguiti correttamente (sempre che siano configurabili conseguenze pregiudizievoli, e siano di apprezzabile gravità, se integranti un danno non patrimoniale, che siano derivate dalla violazione del diritto fondamentale all’autodeterminazione in sé stesso considerato).
Si pensi, sul punto, alla sofferenza o al turbamento che deriva al paziente sottoposto ad atto terapeutico dal verificarsi di conseguenze del tutto inaspettate perché non prospettate.
Viceversa, – secondo il Tribunale milanese – la risarcibilità del danno sub 1) da lesione della salute – sempre per omesso consenso informato – che si verifichi per le non imprevedibili conseguenze dell’atto terapeutico necessario e correttamente eseguito, ma tuttavia effettuato senza la preventiva informazione del paziente, necessariamente presuppone l’accertamento che il paziente quel determinato intervento avrebbe rifiutato se fosse stato adeguatamente informato, con l’ulteriore precisazione che “il relativo onere probatorio, suscettibile di essere soddisfatto anche mediante presunzioni, grava sul paziente: (a) perché la prova di nesso causale tra inadempimento e danno comunque compete alla parte che alleghi l’inadempimento altrui e pretenda per questo il risarcimento; (b) perché il fatto positivo da provare è il rifiuto che sarebbe stato opposto dal paziente al medico; (c) perché si tratta pur sempre di stabilire in quale senso si sarebbe orientata la scelta soggettiva del paziente, sicché anche il criterio di distribuzione dell’onere probatorio in funzione della “vicinanza” al fatto da provare induce alla medesima conclusione; (d) perché il discostamento della scelta del paziente dalla valutazione di opportunità del medico costituisce un’eventualità che non corrisponde all’id quod plerumque accidit” (v. ancora in questi termini Cass. n. 2847/10).
Conclusioni.
Nel caso di specie relativo ad omesso consenso informato, la difesa di parte attrice ha invocato la violazione dell’obbligo di informazione a sostegno della domanda di risarcimento danni derivanti dalla lesione del bene salute, ma non ha fornito la prova sul fatto che la paziente, ove correttamente informata di tutte le complicanze, avrebbe scelto di non sottoporsi all’intervento effettuato senza il suo consenso.
Pertanto, la relativa domanda è stata rigettata.
avv. Filippo Pagano (f.pagano@clouvell.com)
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