Si definiscono circostanze aggravanti indipendenti quelle che comportano un aggravamento della pena in misura autonoma rispetto alla sanzione della figura base del reato, cioè senza relazione con la comminatoria ivi prevista. Esse, qualora non implichino un aumento di pena superiore ad un terzo, ma rimangano al di sotto di questo limite, non rientrano nella categoria delle circostanze ad effetto speciale.
Lo ha ribadito la Suprema Corte di Cassazione – sezione quinta penale – con sentenza n. 39489 del 23 aprile 2018 depositata il 3 settembre 2018
Le circostanze aggravanti indipendenti
Il caso
Il Tribunale del riesame di Messina confermava, ai sensi dell’art 310 cpp, il provvedimento del Giudice monocratico di rigetto dell’istanza di sostituzione della custodia cautelare in carcere con la misura degli arresti domiciliari in favore del ricorrente, imputato per il delitto di cui all’art 617 quinquies cp.
I motivi del ricorso per cassazione
Avverso l’ordinanza ha proposto ricorso la difesa dell’imputato censurando, col primo motivo l’errata applicazione della legge in relazione agli artt 280/2 e 275/2bis cpp, poiché i Giudici del merito cautelare non avrebbero tenuto conto che il delitto dì cui all’art 617 quinquies cp prevede una pena edittale massima di quattro anni di reclusione che, pertanto, è al di sotto dei limiti indicati dall’art 280/2 cpp per l’applicazione della custodia in carcere. Secondo il ricorrente, non rileverebbe la ritenuta contestazione in fatto della forma aggravata di cui al secondo comma.
Per altro verso il provvedimento impugnato avrebbe violato anche l’art 275/2 bis cpp, nella parte in cui dispone l’inapplicabilità della custodia in carcere se il Giudice ritiene che si possa irrogare una pena inferiore a tre anni; infatti l’imputato era stato condannato ad un anno ed otto mesi di reclusione in primo grado.
Nel secondo motivo, parte ricorrente ha dedotto la violazione dell’art 274 cpp, poiché il Collegio aveva ritenuto il pericolo di recidiva concreto ed attuale in base alle modalità di commissione del reato e della negativa personalità dell’imputato, trascurando la sua incensuratezza ed il comportamento collaborativo.
Per i giudici della Suprema Corte il ricorso è fondato.
Per i giudici di piazza Cavour, la norma di cui occorre tener conto per affrontare la questione dedotta col primo motivo di ricorso è l’art 278 cpp, che indica i criteri di determinazione della pena agli effetti dell’applicazione delle misure, prima ancora dell’art 280 cpp, di cui il ricorrente ha evocato la violazione.
Secondo gli Ermellini, nella prima delle due disposizioni processuali si legge – tra l’altro – che, ai fini dell’applicazione delle misure, di regola, non si tiene conto delle circostanze del reato, fatta eccezione – per quanto ora di rilievo – delle aggravanti per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato e di quelle ad effetto speciale. Si tratta di una disposizione che – in parte qua – riproduce la regola posta dall’art 4 cpp per la determinazione della competenza.
Orbene, i giudici della Suprema Corte rilevano che il provvedimento impugnato ha respinto la censura sottopostagli, di mancanza delle condizioni di applicabilità della misura custodiale carceraria per mancanza del presupposto del limite massimo, di anni cinque di reclusione, della pena edittale, osservando che l’attuale ricorrente deve rispondere del delitto ex art 617 quinques comma 2 cp in relazione al 617 quater cp comma 4 n 1, per il quale è stato condannato in primo grado, in quanto il delitto risulta compiuto in danno del sistema informatico usato per l’attività di impresa bancaria, dunque esercente un servizio di pubblica necessità, la cui pena massima è stabilita da uno a cinque anni e che, pertanto, rientrerebbe nel tetto edittale previsto dall’art 280/2 cpp : pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni.
Tuttavia, per i giudici di piazza Cavour, Il Tribunale ha però dimenticato la norma di carattere generale dell’art 278 cpp e la regola e le eccezioni in esso contemplate, circa la considerazione delle circostanze aggravanti al fine della determinazione della pena per l’applicazione delle misure.
L’art. 617 quinquies cp
Deve infatti constatarsi che il delitto previsto dall’art 617 quinquies cp, al primo comma, prevede la pena della reclusione da uno a quattro anni mentre la sua forma aggravata, contemplata al secondo comma – che ora è in rilievo – comporta la pena della reclusione da uno a cinque anni.
La forma aggravata del reato ex art. 617 quinquies c.p.
Per i giudici della Suprema Corte, dunque, l’aggravante in parola non ha natura di circostanza ad effetto speciale, essendo così definite dall’art 63/3 seconda parte, quelle che importano un aumento o una diminuzione di pena superiore ad un terzo della pena comminata per la forma semplice.
Né si tratta – all’evidenza – di una circostanza che determini l’applicazione di una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato, poiché si è in presenza, anche nella forma aggravata del reato, sempre della pena della reclusione.
Le circostanze aggravanti indipendenti
Per i giudici della Suprema Corte, la circostanza aggravante in esame rientra nell’ambito delle cosiddette circostanze indipendenti, essendo più volte state così definite quelle che comportano un aggravamento della pena in misura autonoma rispetto alla sanzione della figura base del reato, cioè senza relazione con la comminatoria ivi prevista; tali aggravanti, nel caso in cui non implichino un aumento di pena superiore ad un terzo, ma rimangano al di sotto di questo limite, non rientrano nella categoria delle circostanze ad effetto speciale. Così Sez. U, Sentenza n. 28953 del 27/04/2017 Ud. (dep. 09/06/2017) Rv. 269784.
In conclusione, l’aggravante ex art 617 quinquies/2 cp, il cui incremento di pena è commisurato in un anno rispetto alla pena di quattro anni della figura di reato base, importa un aumento sanzionatorio inferiore ad un terzo, e, pertanto, non deve essere considerata, in relazione all’alt 278 cpp tra quelle che fanno eccezione alla regola generale ivi stabilita dell’irrilevanza delle circostanze aggravanti, che non siano ad effetto speciale.
Essa, pertanto, rientra nella predetta regola di carattere generale e non se ne deve tener conto al fine della determinazione della pena per l’applicazione della misura cautelare, che, pertanto – concludono i giudici di piazza Cavour – nella fattispecie è stata emessa in assenza del presupposto normativo ex art. 280/2 cpp.
Da qui l’annullamento senza rinvio del provvedimento impugnato.
Una breve riflessione
La sentenza in rassegna si pone nel solco di Sez. Unite 28953/2017. La Corte di legittimità aveva affrontato la questione se le circostanze c.d. indipendenti che comportano un aumento di pena non superiore ad un terzo rientrino nella categoria delle circostanze ad effetto speciale o meno.
Prima dell’intervento delle Sezioni Unite si registravano due orientamenti contrapposti, avuto riguardo alla circostanza di cui all’articolo 609 ter c.p.: secondo un primo indirizzo, la circostanza ex art. 609 ter c.p. era da considerarsi indipendente ma ad effetto comune in quanto non comporta un aumento di pena superiore ad un terzo rispetto alla pena ordinaria; un secondo indirizzo sosteneva, invece, che la circostanza aggravante di cui all’art. 609-ter c.p. integri per ciò solo una circostanza ad effetto speciale pur se non comporta un aumento di pena superiore ad un terzo.
Come è noto, la Corte di legittimità, con la nota sentenza a sezioni unite, ha avallato il primo dei due richiamati indirizzi.
avv. Filippo Pagano (f.pagano@clouvell.com)
managing partner at clouvell.com (www.clouvell.com)
