Il potere del ctu di acquisire documenti e notizie aliunde
In tema di consulenza tecnica d’ufficio rientra nel potere del consulente tecnico d’ufficio attingere “aliunde” notizie e dati, non rilevabili dagli atti processuali e concernenti fatti e situazioni formanti oggetto del suo accertamento, quando ciò sia necessario per espletare convenientemente il compito affidatogli, e dette indagini possono concorrere alla formazione del convincimento del giudice purchè ne siano indicate le fonti, in modo che le parti siano messe in grado di effettuarne il controllo, a tutela del principio del contraddittorio (Cass. n. 13686 del 2001, Cass. n. 3105 del 2004; Cass. n. 13428 del 2008; Cass. n. 1901 del 2010).
In particolare, il consulente tecnico può acquisire documenti in genere pubblici non prodotti dalle parti e che tuttavia siano necessari per portare a termine l’indagine e per verificare sul piano tecnico se le affermazioni delle parti siano o meno corrette (può trattarsi, esemplificativamente, di delibere comunali dalle quali estrarre il coefficiente per determinare il canone di locazione, documentazione relativa ai piani regolatori, dati riscontrabili relativi al valore dei terreni espropriati per verificare che l’indennità di esproprio sia stata correttamente quantificata). Potrà anche, nel contraddittorio delle parti, acquisire documenti non prodotti e che possano essere nella disponibilità di una delle parti o anche di un terzo qualora ne emerga l’indispensabilità all’accertamento di una situazione di comune interesse (quali atti di frazionamento per individuare il confine tra due fondi). Può acquisire inoltre dati tecnici di riscontro alle affermazioni e produzioni documentali delle parti, e pur sempre deve indicare loro la fonte di acquisizione di questi dati per consentire loro di verificarne l’esatto e pertinente prelievo.
Non è invece consentito al consulente sostituirsi alla stessa parte, andando a ricercare aliunde i dati stessi che devono essere oggetto di riscontro da parte sua, che costituiscono materia di onere di allegazione e di prova (ovvero gli atti e i documenti che siano nella disponibilità della parte che agisce e dei quali essa deve avvalersi per fondare la sua pretesa che non gli siano stati forniti), acquisendoli dalla parte che non li aveva tempestivamente prodotti, nonostante l’opposizione della controparte, in quanto in questo modo verrebbe impropriamente a supplire al carente espletamento dell’onere probatorio, in violazione sia dell’art. 2697 cc. che del principio del contraddittorio.
Lo ha stabilito la Suprema Corte di Cassazione – sezione terza civile – con sentenza n.12921 del 23 giugno 2015
Il caso
Una società che svolge l’attività di lavorazione e produzione di prodotti alimentari conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Bologna altra società che gestiva la erogazione idrica nel territorio di quel Comune chiedendone la condanna al risarcimento dei danni provocati dall’allagamento del proprio stabilimento industriale a causa della rottura di un tratto di condotta idrica facente parte dell’acquedotto pubblico, interrata nell’area prospiciente allo stabilimento, con interruzione della produzione per alcune ore ed inutilizzabilità del prodotto in lavorazione al momento dell’allagamento. Veniva chiamata in causa la compagnia di assicurazioni della società convenuta.
Il Tribunale di Bologna, in parziale accoglimento delle domande della società attrice, dichiarava la convenuta responsabile dei danni e la condannava a versare all’attrice la somma di euro 12.891,00 equitativamente determinata.
La convenuta proponeva appello chiedendo il rigetto di ogni domanda nei propri confronti, e la società attrice proponeva a sua volta appello incidentale ritenendo che il danno fosse stato liquidato in misura inferiore a quanto effettivamente subito.
La Corte d’Appello di Bologna emetteva dapprima una sentenza non definitiva, in cui respingeva l’appello principale della convenuta, confermando che la responsabilità dell’allagamento nei locali della società attrice fosse da ascrivere alla società erogatrice dell’acqua nel Comune di Bologna e, dopo l’espletamento di una c.t.u., emetteva la seconda sentenza definitiva in cui rigettava l’appello incidentale dell’attrice e poneva a carico di questa la refusione integrale delle spese legali di appello in favore sia della convenuta che della compagnia di assicurazioni da costei chiamata in giudizio.
Da qui il ricorso per cassazione della società attrice, articolato in cinque motivi ed illustrato da memoria nei confronti della originaria convenuta e della compagnia di assicurazioni.
La ricorrente denuncia tra l’altro, con il terzo motivo, presenza di un error in procedendo per violazione degli artt. 184 e 194 c.p.c., per aver i giudici territoriali considerato mezzo di prova la c.t.u. e precluso al c.t.u. l’acquisizione di dati rilevanti. La ricorrente illustra che lo stesso ctu, non potendo elaborare una risposta ai quesiti sulla base della sola tabella riassuntiva prodotta dal pastificio, ha acquisito dalla ricorrente, nonostante l’opposizione delle difese delle altre parti, la documentazione necessaria per comprendere, elaborare e verificare l’esattezza del prospetto Sostiene la ricorrente che i giudici di Bologna, nel ritenere inutilizzabile la consulenza viziata da tale irrituale acquisizione documentale, avrebbero violato il principio di diritto più volte affermato dalla Suprema Corte secondo il quale al consulente tecnico è consentito acquisire aliunde i dati necessari per svolgere l’accertamento affidatogli (Cass. n. 1901 del 2010 ed altre).
Il motivo viene ritenuto infondato dalla Corte Suprema in quanto è errata l’interpretazione che la ricorrente dà al suddetto principio di diritto in ordine alla possibilità del consulente di acquisire aliunde la documentazione necessaria per elaborare la consulenza.
Il principio di diritto richiamato dalla Suprema Corte.
Per gli Ermellini, in tema di consulenza tecnica d’ufficio rientra nel potere del consulente tecnico d’ufficio attingere “aliunde” notizie e dati, non rilevabili dagli atti processuali e concernenti fatti e situazioni formanti oggetto del suo accertamento, quando ciò sia necessario per espletare convenientemente il compito affidatogli, e dette indagini possono concorrere alla formazione del convincimento del giudice purchè ne siano indicate le fonti, in modo che le parti siano messe in grado di effettuarne il controllo, a tutela del principio del contraddittorio (Cass. n. 13686 del 2001, Cass. n. 3105 del 2004; Cass. n. 13428 del 2008; Cass. n. 1901 del 2010).
La precisazione al richiamato principio.
Per i giudici di piazza Cavour, tuttavia, occorre chiarire entro che limiti è legittimo l’esercizio di tale facoltà da parte del consulente e quali siano i dati, le notizie, i documenti che egli può acquisire aliunde.
Si tratta in un potere funzionale al corretto espletamento dell’incarico affidato che non comporta alcun potere di supplenza.
Secondo i giudici della Cassazione, il criterio guida è che si tratta di un potere funzionale al corretto espletamento dell’incarico affidato, che non comporta alcun potere di supplenza, da parte del consulente, rispetto al mancato espletamento da parte dei contendenti al rispettivo onere probatorio.
Cosa il consulente tecnico può acquisire……
Esso viene legittimamente esercitato in tutti i casi in cui al consulente sia necessario, per portare a termine l’indagine richiesta, acquisire documenti in genere pubblici non prodotti dalle parti e che tuttavia siano necessari per portare a termine l’indagine e per verificare sul piano tecnico se le affermazioni delle parti siano o meno corrette (può trattarsi, esemplificativamente, di delibere comunali dalle quali estrarre il coefficiente per determinare il canone di locazione, documentazione relativa ai piani regolatori, dati riscontrabili relativi al valore dei terreni espropriati per verificare che l’indennità di esproprio sia stata correttamente quantificata). Potrà anche, nel contraddittorio delle parti, acquisire documenti non prodotti e che possano essere nella disponibilità di una delle parti o anche di un terzo qualora ne emerga l’indispensabilità all’accertamento di una situazione di comune interesse ( quali atti di frazionamento per individuare il confine tra due fondi).
Può acquisire inoltre dati tecnici di riscontro alle affermazioni e produzioni documentali delle parti, e pur sempre deve indicare loro la fonte di acquisizione di questi dati per consentire loro di verificarne l’esatto e pertinente prelievo.
Quindi l’acquisizione di dati e documenti da parte del consulente tecnico ha funzione di riscontro e verifica rispetto a quanto affermato e documentato dalle parti.
… e cosa il consulente tecnico non può acquisire.
Non è invece consentito al consulente sostituirsi alla stessa parte, andando a ricercare aliunde i dati stessi che devono essere oggetto di riscontro da parte sua, che costituiscono materia di onere di allegazione e di prova (ovvero gli atti e i documenti che siano nella disponibilità della parte che agisce e dei quali essa deve avvalersi per fondare la sua pretesa che non gli siano stati forniti), acquisendoli dalla parte che non li aveva tempestivamente prodotti, nonostante l’opposizione della controparte, in quanto in questo modo verrebbe impropriamente a supplire al carente espletamento dell’onere probatorio, in violazione sia dell’art. 2697 cc. che del principio del contraddittorio.
Una breve riflessione.
La sentenza in rassegna appare molto interessante per l’addetto ai lavori in quanto ha il pregio di affrontare un problema particolarmente delicato quale è la possibilità, da parte del consulente, di poter acquisire documentazione o notizie nel corso dell’espletamento dell’incarico.
Accade spesso, infatti, che il consulente tecnico, nel corso delle operazioni peritali, necessiti di prove documentali o informazioni di cui non è in possesso.
La questione assume una rilevanza peculiare perché, ove fosse consentito al consulente tecnico di acquisire “indiscriminatamente” ogni tipo di documentazione, verrebbe ad essere elusa o aggirata la norma di cui all’articolo 183 comma 6° del codice di procedura civile che prevede determinate scansioni temporali per la produzione di documenti.
Ecco che allora la Suprema Corte, con il richiamato principio, cerca di contemperare al meglio le due opposte esigenze: da un lato la esigenza del consulente, e quindi dell’amministrazione della giustizia, di dare risposte certe e complete rispetto ai quesiti demandati; dall’altro, l’esigenza di salvaguardare il principio dispositivo della prova e, soprattutto, l’onere della prova (onus probandi ei incumbit qui agit).
Ed allora, non è consentito al consulente sostituirsi alla stessa parte, andando a ricercare aliunde i dati stessi che devono essere oggetto di riscontro da parte sua, che costituiscono materia di onere di allegazione e di prova (ovvero gli atti e i documenti che siano nella disponibilità della parte che agisce e dei quali essa deve avvalersi per fondare la sua pretesa che non gli siano stati forniti), acquisendoli dalla parte che non li aveva tempestivamente prodotti, nonostante l’opposizione della controparte, in quanto in questo modo verrebbe impropriamente a supplire al carente espletamento dell’onere probatorio, in violazione sia dell’art. 2697 cc. che del principio del contraddittorio.
Sembrerebbe, però, stando alla enunciazione del principio, che in assenza di opposizione della controparte, anche questo divieto verrebbe meno. Però, in siffatto modo, viene “convenzionalmente” aggirata una norma imperativa, quale è quella di cui al richiamato articolo 183 comma 6° c.p.c.
Tra l’altro occorrerebbe chiedersi la reale compatibilità di tale principio con il divieto di consulenze esplorative. Difatti, il giudice dovrebbe verificare, ex ante, se la consulenza che è stata richiesta e che andrebbe disposta possa essere utilmente espletata.
In difetto di produzione di idonea documentazione, la consulenza tecnica non dovrebbe essere agevolmente disposta. E, in definitiva, dunque, le ipotesi nelle quali il ctu avrà la necessità di reperire aliunde la documentazione necessaria per l’espletamento della consulenza dovrebbero essere residuali.
avv. Filippo Pagano (f.pagano@clouvell.com)
managing partner at clouvell (www.clouvell.com)
